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          評《政府采購非招標采購方式管理辦法》

            編者按 財政部近日下發的《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部第74號令)自2014年2月1日起施行。業界專家認為,該辦法不僅對規范政府采購非招標采購方式、統一非招標方式采購的實務操作有著重要的作用,而且還完善了我國政府采購制度,細化了操作規則,回應了業界的呼吁,便于采購實務操作,值得稱贊。

            在廣西壯族自治區政府采購中心法律顧問沈德能看來,《政府采購非招標采購方式管理辦法》至少從12個方面完善了采購制度,細化了操作規則。本期刊發他的觀點,與讀者分享。如果您有新的見解,也歡迎來稿參與討論,本話題投稿郵箱116859499@qq.com。

            變更采購方式先報主管單位審查

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》第四條規定"達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目,擬采用非招標采購方式的,采購人應當在采購活動開始前,報經主管預算單位同意后,向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。"此條增加了"報經主管預算單位同意"的管理環節,要求主管預算單位對下屬單位的公開招標項目采用非招標采購方式有審查的責任,對達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目,擬采用非招標采購方式的項目增加了管理程序,目的是從嚴規范和管理此類項目。

            《政府采購法》規定公開招標應作為政府采購的主要采購方式,并規定因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的,應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門的批準。實際操作中,采購人以各種借口規避公開招標方式而要求財政部門批準轉變為非公開招標方式采購的情況屢見不鮮,財政部門審查是否真正屬于特殊情況存在一定困難,增加"報經主管預算單位同意",增加了主管預算單位的審查的程序和責任,增加此類項目的審批難度,對于那些想通過規避公開招標而采取更加靈活的非招標方式的采購人起到了一定的限制作用,使那些明知不存在特殊情況也想規避公開招標的采購人知難而退。

            復雜項目評審須有法律專家

            法律專家作為評審專家參加政府采購項目的評審的端倪出現在進口產品采購的專家論證中,《政府采購進口產品管理辦法》第十二條規定"本辦法所稱專家組應當由五人以上的單數組成,其中,必須包括一名法律專家,產品技術專家應當為非本單位并熟悉該產品的專家。"

            而后有業界專家在媒體上公開呼吁"評標委員會應當有法律專家。評標委員會有技術專家、有經濟專家,但沒有規定必須有法律專家。但實際評審中常常涉及很多法律問題,沒有法律專家的評審會不時出現問題。采購代理機構的法律顧問,很多時候也需要到評審現場向評委解釋評審中遇到的法律問題"(詳見《政府采購信息報》2011年3月18日第1154期4版刊發的"政府采購評審專家管理:完善聘任機制 獎懲有機結合"一文)。

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第七條第三款對此呼吁作出了回應,規定"采用競爭性談判、詢價方式采購的政府采購項目,評審專家應當從政府采購評審專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取。技術復雜、專業性強的競爭性談判采購項目,通過隨機抽取方式難以確定合適的評審專家的,經主管預算單位同意,可以自行選定評審專家。技術復雜、專業性強的競爭性談判采購項目,評審專家中應包含1名法律專家。"政府采購的規章明確規定了法律專家參加政府采購項目的評審。

            之前的關于政府采購評審專家的規定中均未要求必須有法律專家,如《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第四十五條"評標委員會由采購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數應當為五人以上單數。其中,技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二";《辦法》是首次作出評審專家須有法律專家的規定,為下一步在招標項目中法律專家進入評標委員會提供了范例和參照依據,也解決了評審現場遇到法律問題無法得到處理的尷尬情況,為政府采購項目評審的順利進行提供了便利條件。

            提前明確談判中可能的實質性變動

            競爭性談判采購項目中,是否可以對談判文件作實質性變動,在實務操作中有兩種不同的認識和做法:一種觀點認為,按照競爭性談判項目的特點,應當允許在談判中實質性修改談判文件才能順利完成談判活動,否則談判失去意義。另外一種觀點認為,在談判中實質性修改談判文件對供應商不公平。供應商是根據采購公告和談判文件來決定是否參加競爭性談判采購項目,某些供應商認為自己無法滿足談判文件的要求而放棄參加談判,如果談判中實質性修改談判文件使不參加談判的供應商又滿足了談判文件的要求,此時這些供應商就無法再參加談判采購活動。

            綜合兩種觀點,《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)對此折中處理,即規定可以在談判中實質性修改談判文件,但可能修改的內容要提前在談判文件中明確,使得供應商提前預知可能修改的內容!掇k法》第十一條第二款規定"談判文件除本條第一款規定的內容外,還應當明確談判小組根據與供應商談判情況可能實質性變動的內容,包括采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款。"

            同時為了防止談判中采購人或談判小組隨意改變談判文件的情況,《辦法》對采購人或談判小組在談判中實質性變動談判內容的權利做了限制。第三十二條規定了"在談判過程中,談判小組可以根據談判文件和談判情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款,但不得變動談判文件中的其他內容。"把談判中實質性變動的內容嚴格限制在談判文件明確的范圍內,如果談判文件不明確可能實質性變動的內容,則談判過程中不能對談判文件進行實質性變動。

            此舉解決了實務操作中采購人或者談判小組隨意改變談判文件導致響應供應商無所適從,從而吸引更多供應商參加政府采購,也減少代理機構操作競爭性談判項目的工作量,提高了采購效率。

            談判文件不再必須由談判小組制定

            按照《政府采購法》第三十八條規定的采用競爭性談判方式應當遵循的程序:(一)成立談判小組。(二)制定談判文件。一般認為談判文件由談判小組來制定,否則沒有必要先成立談判小組再制定談判文件。此程序在實務操作中基本上得不到遵守,主要原因是制定談判文件是個很費時間的事情,成立的談判小組不可能在很短的時間內完成;如果先成立談判小組再制定談判文件,則采購時間太長,效率太低,成本增加,不利于保密等。

            對此《政府采購非招標采購方式管理辦法》在第八條規定"競爭性談判小組或者詢價小組在采購活動過程中應當履行下列職責:(一)確認或者制定談判文件、詢價通知書"。應當說此條的規定順應了長期形成了的實務操作的需要,允許采購人、采購代理機構在談判開始前制定談判文件,談判時由談判小組確認即可,不再必須由談判小組來制定談判文件。

            信息公開內容更多范圍更廣

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)對成交信息公開內容做了擴大規定,使得參加采購的供應商更加公開透明地了解成交的具體內容,減少因信息不公開或者公開程度不夠導致"尋租"等不正當行為的出現。

            第一、規定公開成交標的信息!掇k法》第十八條規定"采購人或者采購代理機構應當在成交供應商確定后2個工作日內,在省級以上財政部門指定的媒體上公告成交結果……成交結果公告應當包括以下內容:(四)主要成交標的的名稱、規格型號、數量、單價、服務要求"。

            與《政府采購信息公告管理辦法》第十二條"中標公告應當包括下列內容:(五)中標供應商名稱、地址和中標金額"相比,《辦法》規定的應當公告的信息內容更多和范圍更大,更加公開透明。

            結合《辦法》"并將競爭性談判文件、詢價通知書隨成交結果同時公告"的規定,公眾如果認為"成交標的的名稱、規格型號、數量、單價、服務要求"不符合談判文件、詢價通知書的要求,可以通過依法舉報來監督政府采購,相關供應商如果認為"成交標的的名稱、規格型號、數量、單價、服務要求"不符合談判文件、詢價通知書的要求則可以依法提出質疑、投訴,更好地維護自己的合法權益。

            第二、公開推薦供應商的意見!掇k法》第二十條規定"采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3家符合相應資格條件的供應商參與競爭性談判或者詢價采購活動",從而明確規定采購人和評審專家可以推薦參加采購的供應商。為了平衡各方權利,也為了對推薦行為進行監督,《辦法》規定"采用書面推薦供應商參加采購活動的,還應當公告采購人和評審專家的推薦意見",把采購人和評審專家的推薦行為至于公開和可監督的情況下。

            供應商可自由退出談判

            在招標采購業界不時傳出有招標人(采購人)或者代理機構強制投標人參加投標或者強制供應商參加采購的行為。如規定:凡報名取得采購文件的供應商如果不參加采購則不退還保證金、開標前退出投標的不退還投標保證金等。

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)并沒有規定被邀請參加談判采購的供應商必須參加談判活動,因為這是供應商的經營自主權,相反《辦法》規定,已經參加談判的供應商也可以自由退出談判。這樣的規定可能出乎很多人的意料,對業界不時存在的在采購文件中規定強制供應商參加采購活動侵犯供應商經營自主權的做法做出了明確的回擊。

            《辦法》第三十四條規定"已提交響應文件的供應商,在提交最后報價之前,可以根據談判情況退出談判。采購人、采購代理機構應當退還退出談判的供應商的保證金。"明確表明不僅不能強制供應商參加談判,也不能強制供應商必須最后報價,而允許其自由退出談判。因為談判過程中對談判文件實質性的變動可能影響到供應商參加談判的決定,有些供應商因為談判文件實質性的變動而不能響應時,就應該允許其退出,否則就對供應商不公平。

            采購人可對采購結果提異議

            《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規定了采購人對中標結果的確認制度,但在實踐中存在采購人長期不確認,使得采購活動長期處于停滯狀態,對政府采購造成不良的影響。對此業界有專家認為"采購人可以在接到評標報告后5個工作日內提出異議,超過期限不提出異議就是無異議。

            "采購人異議制度",一方面尊重了采購人的話語權,如果采購人發現評審中有問題,就可以通過異議使之得到改正;另一方面也避免了現在"確認制度"的弊端。進而建議把"采購人確認制度"改為"異議制度"以約束采購人的長期不確認采購結果的不正當行為(詳見《政府采購信息報》2010年7月21日第1063期1版"采購人'確認制度'應改為'異議制度'"一文)。

            《辦法》回應業界的呼吁,在第三十六條、第四十九條規定了"確認與異議相結合"的制度,"采購代理機構應當在評審結束后2個工作日內將評審報告送采購人確認……采購人逾期未確定成交供應商且不提出異議的,視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應商為成交供應商"。采購人在規定時間內有確認采購結果的權利,如果采購人有正當理由認為采購結果不符合成交的要求,則應當在規定時間內提出異議,否則視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應商為成交供應商。

            單一來源方式異議主體不受限制

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三十九條規定"任何供應商、單位或者個人對采用單一來源采購方式公示有異議的,可以在公示期內將書面意見反饋給采購人、采購代理機構,并同時抄送相關財政部門。"對單一來源的提出異議主體不做限制,有利于公眾對這一特殊采購方式的監督。

            此條規定的異議不同于《政府采購法》規定的質疑,不得用此條規定的異議去代替質疑,供應商可以在單一來源采購方式公示期間提出異議,也可以在采購活動開始后根據《政府采購法》第五十二條的規定提出質疑,包含對采用單一來源采購方式的質疑。

            未要求檢查響應文件的密封情況

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)未援用招標法律法規中規定的對投標文件進行密封性檢查的做法,沒有要求對供應商提交的響應文件進行密封性檢查。

            密封性檢查是開標前和開標中的基本要求,如《招標投標法實施條例》第三十六條規定"未通過資格預審的申請人提交的投標文件,以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件,招標人應當拒收"和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第四十條規定的"開標時,應當由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況"及第五十六條規定"投標文件屬下列情況之一的,應當在資格性、符合性檢查時按照無效投標處理:(二)未按照招標文件規定要求密封、簽署、蓋章的"。但此項制度在實踐執行中有不少的弊端,如:密封要求過于嚴格、招標人(代理機構)評判投標文件、僅以密封不合要求就認定投標文件無效等。

            業界有專家明確提出"拒收密封不合格投標文件有害無益、招標人不具有判定投標文件無效進而拒絕投標文件的權力,這應當成為招標采購活動的一項基本原則"的主張,(詳見《政府采購信息報》2012年5月18日第1313期4版"拒收密封不合格投標文件有害無益"一文)甚至提出要廢除對投標文件的密封性檢查要求,改用國際通行的"不檢查密封情況"做法。

            對此《辦法》第十五條規定"供應商應當在談判文件、詢價通知書要求的截止時間前,將響應文件密封送達指定地點。在截止時間后送達的響應文件為無效文件,采購人、采購代理機構或者談判小組、詢價小組應當拒收。"本條僅規定供應商應當將響應文件密封,但并未規定要對其密封情況進行檢查,也沒有規定未密封或者未按要求密封的響應文件是無效文件。采購人、代理機構、談判小組、詢價小組均不能以密封問題而絕收響應文件或者判定響應文件無效。

            "采購官"制度漸行漸近

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第四十一條規定"采用單一來源采購方式采購的,采購人、采購代理機構應當組織具有相關經驗的專業人員與供應商商定合理的成交價格并保證采購項目質量。"具有相關經驗的專業人員(采購官)直接參加采購活動,有權與供應商協商和確定采購事宜。

            此規定與國外的采購官制度很相似,具有相關經驗的專業人員直接采購。業界人士對在我國推行"采購官"制度有過呼吁,特別是在協議供貨采購中,為了應對采購價格虛高,建議引入"采購官"制度,賦予采購官隨時審查供應商的報價,并協商價格和其他事項的權力(詳見《政府采購信息報》2012年6月4日第1320期4版)。

            單一來源采購方式提前公示

            《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第三十八條規定"屬于政府采購法第三十一條第一項情形,且達到公開招標數額的貨物、服務項目,擬采用單一來源采購方式的,采購人、采購代理機構在按照本辦法第四條報財政部門批準之前,應當在省級以上財政部門指定媒體上公示,并將公示情況一并報財政部門。"改變了以前決定了采購方式后進入采購操作程序時才公示的弊端。

            三年前有業界專家就發現"現在的公示大多是進入采購程序后才由采購中心進行公示的,時間很短,相關供應商不一定能在第一時間發現,等到發現后,規定的質疑期卻已過。"進而呼吁"單一來源采購開始之前的論證和公示很重要,公示可以提前到決定采購方式之前"(詳見《政府采購信息報》2010年12月27日第1126期3版《能否單一來源采購 公示來求證》)。

            明確了"質量和服務相等"判斷標準

            關于確定成交供應商,《政府采購法》第三十八條第五項中規定"采購人從談判小組提出的成交候選人中根據符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商",但實踐中對如何判斷"質量和服務相等"缺乏可操作性的標準,為此《政府采購非招標采購方式管理辦法》(以下簡稱《辦法》)明確"談判小組應當從質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求的供應商中,按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人",采購人"應當在收到評審報告后5個工作日內,從評審報告提出的成交候選人中,根據質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求且最后報價最低的原則確定成交供應商,也可以書面授權談判小組直接確定成交供應商。"(引自《財政部有關負責人就制定〈政府采購非招標采購方式管理辦法〉答記者問》)即"質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求"就是"質量和服務相等"。

            實務操作中,采用價格折扣來達到供應商之間"質量和服務相等"計算方法非常繁復,使評審主要就是計算折扣,稍微計算錯誤就得重新評審!掇k法》明確的"質量和服務相等"的判斷標準無疑簡化了評審程序和標準,提高了效率。 來源: 政府采購信息報 作者:沈德能

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